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이 달의 상담
임신근로자에게 선택적 근로시간제를 적용할 수 있을까요?
2024.05.31 | 게시자 서남권직장맘지원센터 | 조회수 305

질문

 

안녕하세요. 저는 소프트웨어 개발 회사의 인사담당자입니다. 저희 회사는 근로일 및 근로시간대에 따라 업무량 편차가 큰 편입니다. 대부분 근로자들은 출·퇴근 등에 엄격한 제한을 받지 않고 근로의 양보다 질이 중시되는 개발 직군입니다. 이들에게 선택적 근로시간제를 도입하여 시행중에 있습니다. 임신근로자에게도 선택적 근로시간제를 적용할 수 있을까요?

 

답변

 

안녕하세요.

서울특별시 서남권 직장맘지원센터입니다.


1. 선택적 근로시간제란?


선택적 근로시간제란, 근로자에게 업무의 시작과 종료 시각 결정을 맡기기로 하고, 1개월 이내의 정산기간을 평균하여 1주간 40시간을 초과하지 않는 범위에서 1주 40시간, 1일 8시간을 초과하여 근로하게 할 수 있는 근로시간 제도입니다(근로기준법 제52조). 이는 출·퇴근 등에 엄격한 제한을 받지 않는 관리·감독업무 종사자, 전문직 종사자에게 적용하기 용이합니다. 


근로기준법 제50조에서는 1일 8시간, 1주 40시간을 법정근로시간으로 규정하고 있습니다. 근로기준법 제53조 제1항에서는 위 법정 근로시간을 초과하여 1주 최대 12시간까지 연장할 수 있도록 규정하고 있고, 이 연장된 근로를 ‘연장(시간외)근로’로 규정하고 있습니다. 


일반 근로시간제의 예외인 선택적 근로시간제 하에서의 연장(시간외)근로 시간이란, 정산기간에 있어 미리 정한 총 근로시간을 넘는 시간을 뜻합니다. 정산기간을 평균하여 1주 간에 12시간까지 연장(시간외)근로가 가능합니다(근로기준법 제53조 제2항).


아래처럼 총일수가 30일인 달에 총 184시간을 근로한 경우 법정근로시간, 연장(시간외)근로시간을 계산하고, 근로기준법 제53조 제2항(연장 근로의 제한) 위반여부를 검토해보겠습니다(2021. 3. 16. 임금근로시간과).


 

근로시간

정산기간

실 근로시간

1

 

 

 

11

13

휴무일

주휴일

24

184

2

8

8

9

7

8

휴무일

주휴일

40

3

10

10

10

10

10

휴무일

주휴일

50

4

0

10

10

10

0

휴무일

주휴일

30

5

8

8

8

8

8

 

 

40


            

 

정산기간 해당월 총일수가 30일인 경우

법정근로시간

주당 40시간 X 주 수(총일수 30/ 17) 171.4시간

연장근로시간

정산기간 실 근로시간(184시간) 171.4시간 = 12.6시간


정산기간 1개월동안 184시간을 근무하였다고 한다면, 그 중 171.4시간은 법정근로시간이고, 12.6시간은 연장근로시간입니다. 연장(시간외)근로시간에 대해서는 통상임금 150%에 해당하는 법정수당이 지급되어야 합니다.


이와 별도로 12.6시간의 연장(시간외)근로시간이 근로기준법 제53조 제2항의 ‘법내’ 연장근로시간인지 여부를 아래처럼 판단할 수 있습니다.


연장(시간외)근로시간(12.6) / 주 수(총일수 30일 / 1주 7 1주 평균 약 2.92시간


이는 정산기간 1주 평균 12시간 이내이므로, 법내 연장근로시간입니다.


2. 임신근로자에게 선택적 근로시간제를 적용할 수 있는지? : 적용 불가


선택적 근로시간제의 적용 예외자는 ‘15세 이상 18세 미만 근로자’로 한정하고 있습니다(근로기준법 제52조 제1항 제1호). 법문만을 해석하면 임신근로자도 선택적 근로시간제를 적용받을 수 있어 보입니다.


하지만, 근로기준법 제74조 제5항에서는 임신근로자에게 연장(시간외)근로를 금지하고 있습니다(위반시 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금). 


위 예시에서 볼 수 있듯이 선택적 근로시간제를 도입하면 어떤 날에는 8시간을 초과하여 근로할 수 있습니다. 선택적 근로시간제와 일반 근로시간제에서 법정근로시간, 연장(시간외)근로시간을 산정하는 방식이 다릅니다. 그래서 선택적 근로시간제 하에서 1일 8시간을 초과한 시간을 근로기준법 제74조 제5항에서 규정한 연장(시간외)근로로 볼 수 있을지 문제됩니다.


최근 법제처 행정 해석에 따르면, 선택적 근로시간제 하에서 1일 8시간을 초과하는 근로시간은 임신근로자에게 금지되는 연장(시간외)근로에 해당합니다. 그렇기에 법문에 임신근로자에게 선택적 근로시간제를 금지하는 명시적인 규정이 없음에도 사실상 임신근로자에게 선택적 근로시간제를 적용할 수 없다는 결론을 도출할 수 있습니다.


법제처는 임신근로자와 태아의 건강을 보호하려는 근로기준법 제74조 제5항 임신근로자 연장(시간외)근로 금지 규정은, 선택적 근로시간제를 도입하지 않은 사업장의 임신 근로자와, 선택적 근로시간제도를 도입한 사업장의 임신 근로자 모두에게 동일하게 적용되어야 한다고 설명하고 있습니다. 그래서 선택적 근로시간제 도입여부와 무관하게 연장(시간외)근로는 법정근로시간(1일 8시간, 1주 40시간)을 기준으로 하여 이를 초과하는 근로로 보아야 한다고 설명했습니다.


 

관련 행정 해석

행정 해석(법제처 24-0033, 2024. 4. 30.)

【회 답】

   ‘선택적근로시간제실시사업장에서 임신근로자가 특정일에 「근로기준법」 제50조제2항의 근로시간(1일 8시간)을 초과하여 근로하는 것’은 같은 법 제74조제5항에 따라 임신근로자에게 금지되는 “시간외근로”에 포함됩니다. 

【이 유】

   먼저 「근로기준법」 제74조제5항은 임신근로자와 태아의 건강을 보호하기 위하여 신체적·정신적 부담을 주는 ‘과중한 근로’를 제한하기 위한 취지의 규정으로 보아야 할 것(법제처 2022.4.26. 회신 22-0186 해석례 참조)인데, 같은 규정에서는 ‘사용자가 임신근로자에게 시간외근로를 하게 해서는 안 된다’고 규정하면서, 이와 관련하여 별도의 예외를 두고 있지 않은 점을 고려하면, 임신근로자에 대한 시간외근로의 금지는 임신근로자들의 개별적인 사정이나 의사와 무관하게 동일하게 적용된다고 보아야 할 것인바, 「근로기준법」 제74조제5항은 소정근로시간[「근로기준법」 제2조제1항제8호에 따른 “소정(所定)근로시간”을 말함.]이나 선택적 근로시간제 적용 여부 등과 관계없이 모든 임신근로자에게 동일하게 적용되는 같은 법 제50조제1항 및 제2항에 따른 법정근로시간(1일 8시간, 1주 40시간)을 기준으로 하여 이를 초과하는 근로를 금지하는 것으로 보아야 합니다.


   그리고 「근로기준법」에서는 같은 법 제50조에 따른 법정근로시간의 규제에 대하여 근로시간을 유연하고 효율적으로 운영할 수 있도록 같은 법 제4장(근로시간과 휴식)에 제52조를 두어 취업규칙과 근로자대표와의 합의에 따라 선택적 근로시간제를 적용할 수 있도록 하는 한편, ‘모성보호’를 위하여 같은 법 제5장(여성과 소년)에 제74조제5항을 두어 ‘임신근로자의 시간외근로 금지’를 규정하고 있는바, 같은 법 제52조와 제74조제5항은 그 입법취지를 달리하는 별개의 규정인 점, 만약 선택적근로시간제실시사업장의 임신근로자도 다른 일반 근로자와 마찬가지로 1일 8시간 및 1주 40시간을 초과하는 근로가 제한되지 않는다고 볼 경우 같은 법 제52조제1항에서는 정산기간을 평균하여 산정한 1주간 근로시간의 한도를 40시간으로 정하고 있을 뿐 특정일과 특정주의 근로시간 상한에 대해서는 최소한의 제한도 하고 있지 않아, 임신근로자의 장시간 근로 및 불규칙한 형태의 근로가 가능하게 되어 임신근로자와 태아의 건강을 보호하려는 같은 법 제74조제5항의 입법 취지가 몰각될 우려가 있는 점 등에 비추어 볼 때에도 같은 항에 따른 “시간외근로”는 선택적 근로시간제의 적용 여부와 관계없이 ‘같은 법 제50조제1항 및 제2항에 따른 법정근로시간(1일 8시간, 1주 40시간)을 초과하는 근로’를 의미하는 것으로 보는 것이 타당합니다.

   

   아울러 ① 임신근로자에게 일률적으로 1일 8시간을 초과하는 시간외근로의 금지를 적용하지 않을 경우 사업장별 다양한 업무 여건에 따라 임신근로자가 자신의 의사나 건강 상태와 관계없이 사업장의 사정이나 업무 상황 등을 이유로 장시간 근로를 하게 될 가능성을 완전히 배제할 수 없는 점, ② 「근로기준법」 제74조제7항에서는 임신근로자에게 1일 8시간이 과도한 근로시간인 점을 고려[2012.8.27. 의안번호 제1901326호로 발의된 근로기준법 일부개정법률안(대안반영폐기)에 대한 국회 환경노동위원회 심사보고서 참조]하여 임신 후 12주 이내 또는 36주 이후에 있는 여성 근로자가 1일 2시간의 근로시간 단축을 신청하는 경우 사용자가 이를 의무적으로 허용하도록 하고 있는바, 임신근로자는 선택적 근로시간제 외에 근로시간 단축 제도 등 모성보호 제도를 활용하여 근로시간을 조정하는 것이 가능한 점 등도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.


   따라서 ‘선택적근로시간제실시사업장에서 임신근로자가 특정일에 「근로기준법」 제50조제2항의 근로시간(1일 8시간)을 초과하여 근로하는 것’은 같은 법 74조제5항에 따라 임신근로자에게 금지되는 “시간외근로”에 포함됩니다.

 

※ 모성보호 제도와 관련해 고충이 있으신 분들은 서울특별시 서남권직장맘지원센터(02-852-0102)로 연락 주세요.